Menu

10 januari 2019

Gids Proportionaliteit en afwijkende inkoopvoorwaarden van opdrachtgevers

Aanbestedende diensten moeten bij het aanbesteden het beginsel van proportionaliteit in acht nemen. Dat houdt onder meer in dat de algemene (inkoop)voorwaarden die zij op de opdracht van toepassing verklaren, proportioneel moeten zijn. Zo bepaalt voorschrift 3.9C van de Gids Proportionaliteit (GP) dat als er voor een bepaalde soort overeenkomst ‘paritair opgestelde’ algemene voorwaarden bestaan, de aanbestedende dienst deze in beginsel integraal moet toepassen*.

In de praktijk zien we regelmatig dat aanbestedende diensten er voor kiezen om andere dan de paritaire voorwaarden toe te passen of daarvan ingrijpend af te wijken, met name waar het de gebruikelijke risico-verdelingen en aansprakelijkheidsbeperkingen betreft.
Afgezien van het feit dat deze praktijk er toe leidt dat men bij iedere afzonderlijke aanbesteding de inkoopvoorwaarden minutieus moet doornemen en moet overleggen met de verzekeraar in hoeverre afwijkende aansprakelijkheidsbepalingen verzekerd kunnen worden tegen acceptabele condities, is het van belang te beseffen dat de gehanteerde afwijkingen niet altijd zonder meer toelaatbaar zijn.

De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) heeft in de afgelopen jaren meerdere malen over de toelaatbaarheid van afwijkingen op de algemene voorwaarden geadviseerd**. Kort samengevat kan daaruit - in lijn met de GP - het volgende geconcludeerd worden:

  • Als uitgangspunt geldt dat indien voor een bepaalde soort overeenkomst paritaire algemene voorwaarden bestaan, deze integraal door de aanbesteder moeten worden toegepast*** (3.9C GP).
  • De aanbesteder moet het risico (dat zich een schadeveroorzakende gebeurtenis zal voordoen) daar leggen waar het het beste beheerst kan worden. Een contractuele regeling die aansluit bij de toerekeningsregels van het wettelijk systeem (geen verdergaande strekking heeft) is niet in strijd met dit voorschrift (3.9A GP).
  • De aanbesteder mag geen aansprakelijkheid verlangen die op geen enkele wijze gelimiteerd is (3.9D lid1 GP). Deze regel wordt ook geschonden indien op de hoofdregel van een beperkte aansprakelijkheid uitzonderingen zijn opgenomen die tot een financieel ongelimiteerde aansprakelijkheid kunnen leiden. Dit geldt bijvoorbeeld in geval het bedrag van de te vergoeden schade wel per gebeurtenis is beperkt maar in dezelfde voorwaarden ook is opgenomen dat die beperking niet geldt indien er sprake is van aanspraken van derden op schadevergoeding.
  • Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is moet de aanbestedende dienst in ieder geval acht slaan op de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en de gebruikelijke aansprakelijkheidseisen in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang (3.9D lid 2 GP).
  • Afwijkingen op de paritaire voorwaarden zijn toegestaan voor zover deze afwijkingen worden gemotiveerd (artikel 1.10 lid 4 Aw 2012 -‘comply or explain’).
  • De motivering moet voldoende steun bieden voor de stelling dat de contractueel gewenste afwijkende regeling in redelijke verhouding staat tot het onderwerp van de opdracht. De stelling dat de aanbesteder geen grip heeft op de aanspraken van derden die voortvloeien uit een tekortkoming van de opdrachtnemer is onvoldoende.

Conclusie

Als de aanbestedende dienst afziet van toepassing van paritair opgestelde voorwaarden of daarvan wenst af te wijken is dat alleen toegestaan indien hij dat voldoende - projectspecifiek - motiveert. Daarbij kan een rol spelen dat de motivering inzicht geeft op welke wijze het bestaan van branchevoorwaarden met daarin opgenomen beperkingen van aansprakelijkheid en de (on)verzekerbaarheid daarvan bij de besluitvorming is meegewogen.

Een generieke afwijkingsmotivatie is wellicht mogelijk, zij het dat deze wel elke individuele afwijking moet kunnen dragen.

* Paritair opgesteld betekent dat de algemene voorwaarden op voet van gelijkheid tussen een brede coalitie van betrokken belangengroepen tot stand zijn gekomen, waardoor tot een evenwichtig pakket is gekomen (bijvoorbeeld UAV 2012 en de UAV-GC 2005).
** Onder meer: adviezen 301, 307, 331 en 360.
*** Let op: DNR 2011 (juli 2013) zijn geen paritair opgestelde algemene voorwaarden. In advies 331 overwoog de CvA echter wel dat aan de DNR wel betekenis kan worden toegekend bij een eventuele beoordeling van de algemene inkoopvoorwaarden in het licht van voorschrift 3.9 D lid 2.

Annelies Overmars

Wilt u meer weten over dit onderwerp?

Neem dan contact op met Annelies Overmars, telefoon (073) 6 409 409

Deel deze pagina via