Blog: het opschortingsrecht van de opdrachtgever versus het retentierecht van de aannemer
In de bouw wordt regelmatig gediscussieerd over het opschortingsrecht van de opdrachtgever en het retentierecht van de aannemer.
19 maart 2019
Opschortingsrecht (artikel 6:52 BW)
Wie wordt aangesproken tot nakoming door zijn schuldeiser terwijl deze zelf niet nakomt, kan bij wijze van verweer een beroep doen op de opschortingsbevoegdheid. Opschorting leidt tot uitstel, niet tot afstel van de verplichting.
Zo kan een opdrachtgever zijn verplichting tot betaling van de aannemer opschorten als de aannemer zijn verplichtingen niet volledig is nagekomen.
Retentierecht (artikel 3:290)
Het retentierecht is een bijzondere vorm van opschorting. De aannemer mag zijn verplichting tot afgifte van een zaak opschorten, totdat zijn vordering (de rekening) wordt voldaan. De aannemer kan bij het inroepen van het retentierecht het bouwwerk 'onder zich houden'. Dit doet hij door het werk-/bouwterrein voor de opdrachtgever ontoegankelijk te maken (omheining met hekken is meestal voldoende).
Voor het uitoefenen van beide bevoegdheden is vereist dat de andere partij in verzuim is.
Maar wat als beide partijen stellen dat de ander in verzuim is en beide een beroep doen op het opschortings- c.q. retentierecht?
Eind 2018 moest de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA 36.488, 06-11-2018) oordelen in een bouwzaak waarin opdrachtgever en aannemer beiden vonden dat de ander een wanprestatie had gepleegd bij de uitvoering van de bouwovereenkomst en beiden een beroep hadden gedaan op een recht van opschorting: de opdrachtgever op zijn algemene opschortingsrecht en de aannemer op zijn retentierecht.
De opdrachtgever was van mening dat het werk niet deugde en dat bovendien de aannemer de uiterste opleverdatum niet had gehaald en schortte daarom de betaling van de bouwtermijnen op.
De aannemer betwistte dat hij tekort was geschoten en merkte de opschorting door de opdrachtgever aan als een verzuim van de opdrachtgever zelf. De aannemer deed vervolgens een beroep op zijn retentierecht.
De hoofdvraag in deze procedure was of de aannemer terecht een beroep op zijn retentierecht had gedaan. Met andere woorden, was de opdrachtgever in gebreke met betalen of mocht de opdrachtgever zijn betalingen opschorten vanwege gebreken in de uitvoering? Wie van beide partijen was het eerst in verzuim geraakt?
In dit specifieke geval oordeelde de RvA dat uit de overeenkomst (de ondertekende offerte) niet blijkt dat partijen een uiterste opleverdatum zijn overeengekomen. Dat zij dit later alsnog hebben gedaan is evenmin komen vast te staan. De door aannemer opgestelde (concept)planning waarin als opleverdatum 22 december 2017 vermeld was, dient naar het oordeel van de RvA in beginsel slechts als leidraad en mag niet zonder meer worden geacht een uiterste opleverdatum te bevatten. Dit geldt temeer nu op die planning expliciet is aangegeven dat dit een concept betreft.
Aannemer kan dus niet in verzuim zijn geraakt door niet te voldoen aan de sommatie van opdrachtgever het werk op 22 december 2017 op te leveren. Daarnaast geldt dat op het moment van de opschorting door opdrachtgever het werk nog in volle gang was. Dat er toen nog sprake was van tekortkomingen is niet onbegrijpelijk. Het werk was nog niet af. Dit betekent niet dat de aannemer toen al tekort was geschoten.
De opdrachtgever had dus ten onrechte een beroep gedaan op het opschortingsrecht en had de opeisbare bouwtermijnen dus moeten betalen. De RvA concludeerde dan ook dat opdrachtgever tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en aannemer het retentierecht terecht had ingeroepen.
Conclusie
Voor het inroepen van het opschortingsrecht (dus ook voor het retentierecht) is verzuim van de andere partij vereist. Om in verzuim te raken is meestal een ingebrekestelling nodig. Dit is een schriftelijke verklaring met een aanmaning om binnen een redelijke, in de verklaring aangegeven termijn, te presteren. Voldoet de schuldenaar niet aan de aanmaning, dan treedt het verzuim in op het aangegeven tijdstip. Een ingebrekestelling is niet nodig als nakoming blijvend onmogelijk is of als er sprake is van een fatale termijn (want dan treedt volgens de wet verzuim direct in).
In het hierboven besproken geval was de opdrachtgever ervan uitgegaan dat er sprake was van een fatale termijn -opleveringsdatum 22 december 2017- en hij dus het recht had zijn eigen betalingsverplichting op te schorten, maar daar dachten de arbiters dus anders over. De opdrachtgever had zijn betalingen niet mogen opschorten omdat de aannemer niet in verzuim was. Opdrachtgever was daardoor zelf in verzuim en daarom kon de aannemer zich beroepen op het retentierecht.
Het is dus van belang duidelijke fatale termijnen (bijvoorbeeld voor oplevering) overeen te komen. Pas als de andere partij in verzuim is kan een beroep op het opschortingsrecht gedaan worden.
